Dr. Iván Díaz González
Cuenta con una Licenciatura en Ingeniería en Sistemas Computacionales, es Licenciado en Derecho, y estudios de Maestría en gestión de tecnologías de la información, así como un Doctorado en Derecho.
Resumen
A través de este artículo se presentan los elementos para el uso de las periciales en informática como medio de perfeccionamiento en los procesos mercantiles de comercio electrónico, así como los elementos iniciales para la presentación de las pruebas de los documentos privados en medios electrónicos.
Palabras clave: pericial, informática, medios electrónicos, transacciones, bitácoras
La pericial en informática en procesos mercantiles por el uso de medios electrónicos.
Con la actividad de los individuos cada vez más integrada al uso de las tecnologías de la información es común ver que el entorno jurídico se ve ampliamente impactado, ya sea por el otorgamiento del consentimiento por medios electrónicos o bien el establecimiento de obligaciones que solo se perciben en los medios electrónicos, de ahí que el estudio de los documentos privados electrónicos como medios de prueba en juicio requieran de un mecanismo de perfeccionamiento a través de las periciales en materia informática.
Ejemplos de estas actividades que generan documentos privados en medios electrónicos son las compras que se pueden hacer en línea en una tienda de comercio electrónico, las transferencias electrónicas a través de los portales bancarios o las aplicaciones móviles, pagos de servicios suministrados por entidades gubernamentales, entre muchas otras actividades que hoy inundan la actividad diaria del Internet.
Muchas de estas actividades se realizan a través de páginas web o por medio de aplicaciones móviles que utilizan servicios de comunicación de un protocolo de comunicación que ha tenido gran difusión en el mercado que es el http (Hypertext Tranfer Protocol) o https (Hypertext Transfer Protocolo Secure) que permite un conjunto de intercambios de información entre dos equipos de cómputo que se encuentran directamente conectados a Internet, pero que detrás de ellos existe una gran cantidad de dispositivos, programas de cómputo y procesos que interactúan con la información para cumplir con el objetivo principal de la transacción.
Jurídicamente a este conjunto de comunicaciones se les denomina Mensajes de datos[1] que desde la definición que encontramos en el código de comercio nos permite reconocer solo a dos o tres partes en el proceso que se reconocen como Emisor[2], Destinatario[3] e Intermediario[4] que tienen sus propias definiciones en el mismo código, sin embargo cuando se lleva a cabo una operación en medios electrónicos podemos encontrar más de un receptor de la información y por ende un conjunto de Mensajes de datos que conllevan un conjunto de obligaciones jurídicas.
Un buen ejemplo de esta situación es cuando realizamos una compra de comida a través de una aplicación móvil, en este caso se puede analizar al dueño de la aplicación de comida como un Intermediario del Mensaje de datos, ya que este solo recibe el mensaje de datos para poder ejecutar la solicitud de compra hacia el comercio de comida, sin embargo este Intermediario también realiza el proceso de cobro sobre los alimentos y se incluye una cuota de servicio, por lo que en este momento, ya no es solo un Intermediario sino que funge como un Destinatario del mensaje de datos para la contratación de un servicio.
Pero no solo se queda ahí el ejemplo, de ahí se puede generar una solicitud de cobro a través de una pasarela de pagos, que generará una instrucción hacia la institución financiera que emitió la tarjeta que proporciona el comprador para la transferencia o pago del servicio y por último se hace la solicitud de entrega a un repartidor que se encuentra conectado en la plataforma y que previamente tiene que recoger el pedido en una ubicación geográfica del comercio que tiene los alimentos.
Para que todos estos pasos puedan existir el comprador debe tener un teléfono con la aplicación instalada, el sistema de recepción de pedidos debe contar con un equipo de cómputo con un programa de cómputo que lleve a cabo la operación de recepción del mensaje de datos y también debe contar con un programa de cómputo de envíe el mensaje al restaurante en donde se preparan los alimentos, el restaurante donde se preparan los alimentos requiere de un equipo de cómputo y un programa de cómputo para recibir la información y para que todo este proceso genere permanencia en el tiempo se debe resguardar la información en un programa de base de datos y así para cada uno de los participantes en la transacción.
Como podemos leer, existen una gran cantidad de Mensajes de datos que se transmiten en una operación tan sencilla como pedir alimentos y también con ello existe una gran cantidad de entidades que intervienen en las operaciones, que mantienen parte de la trazabilidad de la operación que se llevó a cabo, para que a su vez se establecieran los diversos consentimientos y actos jurídicos que dieron como resultado, una compra de dos servicio, la compra de alimentos y la ejecución de una transferencia de efectivo.
En estricto sentido, al haber un solo medio de comunicación entre un Emisor y un Destinatario se entenderá que cualquier acción civil o mercantil se debería de atender con el Destinatario del mensaje de datos, sin embargo los actos jurídicos de emanan de la petición no solo se encuentran en posesión de una de las partes, sino que se debe plantear el escenario de responsabilidad sobre el conjunto de acciones ejecutadas de forma automatizada por un programa de cómputo con un algoritmo informático que toma decisiones sin intervención humana valorativa, lo que conlleva una generación de una bitácora o log en donde se documenten las decisiones que se toman por medio del programa de cómputo y que este elemento es necesario para complementar la documentación de cualquiera de las partes del acto jurídico.
Ahora bien, la interpretación de esta bitácora o log requiere de una interpretación para que sea completa según la tesis 2020853[5], por lo que se requiere de un acompañamiento de una pericial, si bien la tesis está enfocada específicamente a un sistema de un banco, esto no separa la necesidad de contar con los elementos de los logs de transacción en un proceso de comercio electrónico y esto se puede contextualizar en la Ley Federal de Protección al Consumidor en el artículo 76 Bis 1 que ofrece la Norma Mexicana NMX-COE-001 como mecanismo de guía para aportar los soportes de prueba de la transacción, en el entendido de que no es vinculante esta Norma Mexicana, pero que permite aclarar que existen mecanismos para obtener la información que compruebe la ejecución de las transacciones en el comercio electrónico.
Un elemento fundamental para que este tipo de periciales se puedan llevar a cabo de forma consistente, es que también los medios de prueba aportados cumplan con los requerimientos de fiabilidad, para ello es importante dar observancia a lo establecido en el artículo 1298-A[6] del Código de Comercio o bien al 210-A[7] del Código Federal de Procedimientos Civiles, en donde se puede evaluar que se debe mantener la fiabilidad del método de generación, recepción y/o resguardo de la información de cada uno de los mensajes de datos que se están estableciendo como parte de la transacción y por ende de los actos jurídicos que obran como parte de la transacción.
En el caso específico del artículo 210-A también se establecen las características de la ulterior consulta, lo cual genera un mecanismo de convicción para que los elementos de prueba puedan ser consultados posterior, por lo cual la conservación de la información es un elemento que debe estar presente en las estrategias jurídicas para los litigios en esta materia.
En conclusión, la pericial en informática en los procesos mercantiles de comercio electrónico requieren de una evolución en la forma de presentación para poder generar viabilidad y certeza sobre los elementos que se desean probar y deben trabajarse de forma anticipada los medios de prueba y no como una reacción a un proceso judicial, para lo cual se deben contar con controles en los modelos de despliegue de los programas de cómputo que permitan reconocer el funcionamiento apropiado de los algoritmos, el procesamiento certero de la información en las diferentes etapas del proceso y además de proporcionar claridad sobre las operaciones que se realizan por medio del algoritmo.
Bibliografía:
Cámara de diputados del H. Congreso de la Unión. (1889). Código de Comercio. Obtenido de http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf_mov/Codigo_de_Comercio.pdf
Cámara de diputados del H. Congreso de la Unión. (1992). PROFECO. Obtenido de Ley Federal de Protección al Consumidor: https://www.profeco.gob.mx/juridico/pdf/l_lfpc_ultimo_CamDip.pdf
Secretaría de Economía. (2018). Abogado Digital. Obtenido de NMX-COE-001-SCFI-2018: https://www.abogado.digital/wp-content/uploads/2019/06/NMX-COE-001-SCFI-2018.pdf
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. (10 de 2019). LOG DE TRANSACCIONES. PARA QUE EL DOCUMENTO CON TECNICISMOS EN MATERIA DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN, INFLUYA EN EL ÁNIMO DEL JUZGADOR Y PUEDA DÁRSELE EL VALOR PRETENDIDO POR SU OFERENTE, ES NECESARIO QUE SE ACOMPAÑE LA INTERPRETACIÓN DE UN PERITO EN M. Obtenido de https://sjf2.scjn.gob.mx/detalle/tesis/2020853
[1] Mensaje de Datos: La información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología (Cámara de diputados del H. Congreso de la Unión, 1889)
[2] Emisor: Toda persona que, al tenor del Mensaje de Datos, haya actuado a nombre propio o en cuyo nombre se haya enviado o generado ese mensaje antes de ser archivado, si éste es el caso, pero que no haya actuado a título de Intermediario (Cámara de diputados del H. Congreso de la Unión, 1889).
[3] Destinatario: La persona designada por el Emisor para recibir el Mensaje de Datos, pero que no esté actuando a título de Intermediario con respecto a dicho Mensaje. (Cámara de diputados del H. Congreso de la Unión, 1889)
[4] Intermediario: En relación con un determinado Mensaje de Datos, se entenderá toda persona que, actuando por cuenta de otra, envíe, reciba o archive dicho Mensaje o preste algún otro servicio con respecto a él. (Cámara de diputados del H. Congreso de la Unión, 1889)
[5] La sola exhibición de un documento con tecnicismos (log de transacciones) que no resultan comprensibles para el promedio de la población, no puede ser suficiente para demostrar que las operaciones que se encuentran insertas en él fueron aprobadas con el consentimiento de la parte que las impugna o desconoce en un juicio. De tal forma que para que esta prueba influya en el ánimo del juzgador y pueda dársele el valor pretendido por su oferente, es necesario que ésta sea acompañada por la debida interpretación de un perito en materia de informática, en la que se logre explicar con claridad el contenido de dicha documental y, con ello, se determinen sus alcances, ya que de otro modo, el juzgador se encuentra impedido para conocer la verdadera intención y contenido de ésta, al no ser un experto en lenguaje y códigos informáticos. (TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO, 2019)
[6] Se reconoce como prueba los mensajes de datos. Para valorar la fuerza probatoria de dichos mensajes, se estimará primordialmente la fiabilidad del método en que haya sido generada, archivada, comunicada o conservada.
[7] – Se reconoce como prueba la información generada o comunicada que conste en medios electrónicos, ópticos o en cualquier otra tecnología. Para valorar la fuerza probatoria de la información a que se refiere el párrafo anterior, se estimará primordialmente la fiabilidad del método en que haya sido generada, comunicada, recibida o archivada y, en su caso, si es posible atribuir a las personas obligadas el contenido de la información relativa y ser accesible para su ulterior consulta
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