Mtro. Luis G. Holguín Lerma
Abogado egresado con mención Honorífica de la Universidad Autónoma de Chihuahua, Máster en Propiedad Intelectual e Industrial por la Universitat de Barcelona.
Socio fundador de Cerro Grande Corporativo, primer firma chihuahuense en ser parte de la Asociación Mexicana para la Protección de la Propiedad Intelectual, y actualmente firma líder en el norte del país en esta materia.
Ha desempeñado su profesión con diversas estrategias legales de protección y defensa de propiedad intelectual, y ha participado como docente y expositor en diversas universidades como el Tecnológico de Monterrey y la Universidad La Salle.
Resumen
Tanto se ha hablado hoy en día de los “NFT” (Non Fungible Tokens) y en español “Token no fungible”, que amerita hacer un análisis jurídico breve sobre lo qué son, y cuáles son las relaciones que se guardan con el Derecho de Autor Mexicano.
Objetivo: Dar a conocer una perspectiva legal introductoria sobre la realidad actual de los NFT y su relación con los derechos de autor en México.
Criptoarte y los derechos de autor
El Arte
Cuando hablamos de “arte” muchas ideas pueden venir a nuestra mente, sin embargo, precisaremos para este artículo a la definida por Real Academia Española:
“Manifestación de la actividad humana mediante la cual se interpreta lo real o se plasma lo imaginado con recursos plásticos, lingüísticos o sonoros”[1].
Real Academia Española
¿Y qué dice nuestra Ley Federal del Derecho de Autor al respecto (en adelante “LDFD”)?
Que dicha manifestación humana tiene para su autor[2] una protección legal llamada “Derecho de Autor”, que de acuerdo con su art. 11 sería lo siguiente:
“Artículo 11.- El derecho de autor es el reconocimiento que hace el Estado en favor de todo creador de obras literarias y artísticas previstas en el artículo 13[3] de esta Ley, en virtud del cual otorga su protección para que el autor goce de prerrogativas y privilegios exclusivos de carácter personal y patrimonial. Los primeros integran el llamado derecho moral y los segundos, el patrimonial”.
¿Y desde que momento se protege/reconoce el derecho de autor sobre el arte?
A diferencia de los que muchos pudiéramos pensar, los “Derechos de Autor” no requieren un registro para su protección, ya que dicha protección (reconocimiento del estado), se da desde que una obra es creada, es decir, fijada en algún soporte material o digital [4].
Esto guarda importantes consecuencias con el mundo digital, ya que el diseño de una obra en una computadora ya sería una fijación susceptible de protección desde el momento en que su autor comenzó a plasmarla digitalmente.
¿Y cómo acreditar efectiva y legalmente que dicha persona es quien dice ser?
Pues precisamente este es el gran dilema y talón de Aquiles del derecho de autor hoy en día, sobre todo en el mundo digital, ya que con la accesibilidad de la información y de los medios para crearla, copiarla, transmitirla o difundirla, cualquiera que pudiese poseer un diseño, fotografía o incluso un “sticker”[5] en su Móvil pudiera ostentarse como “dueño” o “creador” (en franco perjuicio del autor original).
Y la verdad es que, actualmente los creadores de contenido difícilmente pudieran llevar a cabo un registro de sus obras ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor para tener una “prueba pública” de su originalidad, dado que para ellos sería impráctico y quizás costoso, por lo que deciden de manera voluntaria difundir sus creaciones, muchas veces concientes de que no se les dará el crédito correspondiente, ni las ganancias o regalías que lícitamente les pudieran corresponder.
¿Cómo vino “blockchain”[6] a cambiar esta realidad?
Blockchain, o “cadena de bloques” es un libro de registro de transacciones que es compartido por miles de usuarios al mismo tiempo, y en el cual, mediante procesos de criptografía computarizada (resolviendo problemas matemáticos), se sella en el tiempo de forma inalterada a las transacciones que sobre ella se realizan, lo que permite dar seguimiento tanto a:
- Activos tangibles (como una casa, un terreno, un coche o dinero electrónico), así como,
- Activos intangibles (como los derechos de propiedad intelectual de obras de arte, patentes y marcas).
Por lo anterior, el uso de la “blockchain” ha dado el nacimiento al “Criptoarte”, una euforia en nuestros días[7], ya que, dado que prácticamente cualquier cosa de valor puede ser rastreada y comercializada dentro de ella, se ha dado pie a un mercado digital de creaciones artísticas, en donde lo que importa es ser el dueño del ejemplar original (no importando incluso su valor), el cual, al ser único, lo convierte en “no fungible”, dando así nacimiento a los NFT.
Es decir, yo pudiera ir a un museo y tomar una foto de una obra de Frida Kahlo, por ejemplo, pero el hecho de fotografiarla no me hace dueño de esta. Y esto mismo pasaría en el mundo digital con la blockchain, ya que yo pudiera tomar una impresión de pantalla de un diseño, pero no soy dueño de él hasta que soy el propietario de la obra original.
¿Y cómo se regula esto en México?
Como muchos sabemos, el derecho, desafortunadamente es reactivo, es decir, reacciona ante los factores sociales que se presentan, dando inicio de manera posterior a una maquinaria legislativa que debe generar las disposiciones apropiadas para regular eso que surgió.
Pero, como todos bien sabemos, las leyes van más lentas que la tecnología, y en el derecho de autor no es la excepción ya que nuestra LFDA establece por ejemplo en sus artículos 30 y 31 lo siguiente:
(art. 31 tercer párrafo) “Los actos, convenios y contratos por los cuales se transmitan derechos patrimoniales y las licencias de uso deberán celebrarse, invariablemente, por escrito, de lo contrario serán nulos de pleno derecho.”
(art. 32) “los actos, convenios y contratos por los cuales se transmitan derechos patrimoniales deberán inscribirse en el Registro Público del Derecho de Autor para que surtan efectos contra terceros”
Por lo anterior, si bien pudiéramos estar realizando transacciones seguras mediante una red criptográfica de computadoras, dichos actos para el estado mexicano serían por ahora “nulos” y no surtirían efectos contra terceros.
Conclusiones:
Los NFT, con la ayuda de la tecnología Blockchain, vinieron a satisfacer la necesidad de un mercado de intercambio de obras, haciendo accesible a cualquiera la posibilidad de ser creador, y dando la seguridad y certidumbre digital a los posibles compradores de las mismas, sin embargo, las leyes son ambiguas con su redacción actual, ya que por un lado el Código Civil Federal estipula que el consentimiento puede ser otorgado por medios electrónicos (art. 1803), sin embargo la LFDA se ha quedado “atrás” al establecer disposiciones como las anteriores, la cuales pudieran ser contradictorias al ser la ley “especial” que regula la transmisión de derechos de una obra artística.
Bibliografía:
[2] Artículo 12.- Autor es la persona física que ha creado una obra literaria y artística
[3] I.- Literaria; II.- Musical, con o sin letra; III.- Dramática; IV.- Danza; V.- Pictórica o de dibujo; VI. – Escultórica y de carácter plástico; VII.- Caricatura e historieta; VIII.- Arquitectónica; IX.- Cinematográfica y demás obras audiovisuales; X.- Programas de radio y televisión; XI.- Programas de cómputo; XII.- Fotográfica; XIII.- Obras de arte aplicado que incluyen el diseño gráfico o textil, y XIV.- De compilación.
[4] Artículo 5o.- La protección que otorga esta Ley se concede a las obras desde el momento en que hayan sido fijadas en un soporte material, independientemente del mérito, destino o modo de expresión. El reconocimiento de los derechos de autor y de los derechos conexos no requiere registro ni documento de ninguna especie ni quedará subordinado al cumplimiento de formalidad alguna.
[5] https://www.nobbot.com/pantallas/stickers-de-whatsapp/
[6] https://www.bbva.com/es/claves-para-entender-la-tecnologia-blockchain/
[7] https://www.dgcs.unam.mx/boletin/bdboletin/2022_168.html
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