Mtro. Sergio Sáenz Gutiérrez
Egresado con el título de Licenciado en Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. Adicionalmente, cuenta con una Maestría de Derecho Económico y Bancario de la Universidad de Roma “La Sapienza”; una Maestría en Derecho Corporativo del Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey; y una Maestría en Medio Ambiente y Recursos Naturales del Colegio de Leyes de la Universidad de Denver, Colorado. Asimismo, cursó el programa de Alta Dirección de Empresas D-1 del IPADE.
Es Director Jurídico y de Comunicación de Grupo Cementos de Chihuahua, habiendo Iniciado su trayectoria en GCC en el 2003 como Director Jurídico y en 2018 se le asignó la Dirección de Comunicación. Adicionalmente, es consejero de Promotora de la Cultura Mexicana, A.C. que apoya a Casa Chihuahua, Centro de Patrimonio Cultural. Anteriormente se desempeñó como abogado socio del Despacho Corporativo Empresarial y como Director de Planeación Estratégica y Análisis Político de la Oficina de Planeación Estratégica y Desarrollo Regional de la Presidencia de la República.
La Profesionalización del Consejero Independiente en México:
Consejero (heb. y˓ēṣ, ‘el que asesora o da consejo’)
Al consejero independiente se le define como aquel miembro del Consejo de Administración o algún otro órgano de gobierno con funciones afines, que no está supeditado a intereses personales, patrimoniales o económicos dentro de la empresa y que puede desempeñar sus funciones libre de conflicto de interés. Es formar parte de un equipo que se especializa en dar consejos al ejecutivo sobre la estrategia de la compañía y de asegurarse que el CEO (Chief Executive Officer o, su equivalente al español, Director Ejecutivo) y su equipo (TMT) trabajan para conseguir los objetivos delineados por los propietarios o accionistas.
El objetivo principal cuando se estableció la inclusión de los consejeros independientes como mandatorio, era que la empresa contara en su consejo con ejecutivos de alto nivel y reputación para soportar en la estrategia y éxito de la misma, sin que sus calidades y nivel estuvieren probados. Aún en estos tiempos, para varias empresas, lo importante es contar con figuras en el consejo que pueda agregar estatus para incrementar la percepción pública y mejorar la credibilidad. Pero eso no es lo importante, las empresas que están en las mejores posiciones del ranking de la Bolsa Mexicana de Valores y otras empresas privadas que, aunque no cotizan, han logrado incrementar su valor es gracias en parte al manejo y a la inversión en tiempo y recursos para integrar un consejo plural que aporte eficazmente sobre el rumbo de la empresa; parte del consejo plural lo definen los consejeros independientes, cuyo papel fundamental revisaremos en este artículo.
La figura de consejero independiente fue incorporada en México en el año 2005 con la modificación de la Ley del Mercado de Valores (LMV); como consecuencia de la entrada en vigor en los Estados Unidos de la ley de Sarbanes-Oxley, una ley conocida como protectora a los inversionistas y para regular a las empresas que cotizan en bolsa de valores en ese país derivada de los escándalos a la falta de ética de los ejecutivos de varias empresas como Enron y Tyco Internacional, etc.
Derivado de lo anterior; las empresas que cotizaban en la Bolsa Mexicana de Valores, se dieron a la búsqueda de contratar consejeros independientes que contaran con las cualidades idóneas para desempeñar sus funciones. La idea era que, con la incorporación de los consejeros independientes, habría una mayor representación y justicia para y en los intereses de los accionistas minoritarios, así como una mayor rendición de cuentas hacia los intereses de esos inversionistas aparentemente desprotegidos, elevando así, la percepción de cumplimiento.
La reforma, aún en estos tiempos, está alejada de la realidad a lo que fue su concepción; un número importante de consejeros independientes carecen de un adecuado nivel de profesionalización; el grado de independencia requerido por la LMV pudiera parecer subjetivo y en algunas ocasiones, el valor y la credibilidad obtenida por listar a alguien como consejero supera el valor aportado por la persona dentro de la sala de consejo.
El artículo 143 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) regula la integración del Consejo de Administración y el 144 del mismo ordenamiento jurídico establece las bases para la designación de los consejeros independientes que “en todo caso la minoría que represente un veinticinco por ciento del capital social nombrará cuando menos un consejero. Este porcentaje será del diez por ciento, cuando se trate de aquellas sociedades que tengan inscritas sus acciones en la Bolsa de Valores” (LGSM, 2018, art. 144)1. Similares ordenamientos que regulan a los Consejeros Independientes son: La LMV, Código de Mejores Prácticas Corporativas (CMPC), La Circular única de Emisoras (CUE), La Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV), el Reglamento Interior de la CNBV y el reglamento interior de la bolsa a la que se inscriban las sociedades emisoras.
Conforme a la Legislación Mexicana hay tres tipos de consejeros: Consejeros Relacionados; Patrimoniales;, e Independientes; y de estos últimos hay dos adicionales que son los Consejeros Propietarios y Suplentes. Los consejeros independientes son aquellas personas elegidas por su “experiencia, capacidad y prestigio profesional” (LMV, 2019, art. 26)2 y que además se encuentren libres de cualquier conflicto de interés al que pudieran estar sujetos, ya sea por intereses personales, patrimoniales o económicos. En la LMV se establecen los impedimentos para ser considerados consejeros independientes, así como el proceso para la calificación de independencia.
El CMPC fue publicado en el año 2000; revisado en el 2006 y su segunda versión revisada por el Consejo Coordinador Empresarial (CCE) y publicada en abril del 2010, señala que los consejeros independientes como figura jurídica son “aquellos que no estén involucrados en la operación diaria de la sociedad y que puedan aportar una visión externa e independiente”3. Con lo anterior, el papel del consejero independiente ha ido jugando cada vez un mejor papel y mejorando la representación de los inversionistas minoritarios quienes son los principales afectados por su desempeño.
La profesionalización del consejo exige a su vez la profesionalización del consejero quien debe de realizar sus funciones con claridad de las responsabilidades que lleva a su cargo dentro del gobierno corporativo de la empresa. Esto le implicaría vocación, dedicación y tiempo. Alguno expertos indican que quienes son consejeros independientes, pero siguen ocupando un puesto ejecutivo, deberían comprometerse con solo uno o dos consejos. Y para quienes se dedican a ser consejeros de tiempo completo, deberían de participar en máximo seis consejos. No basta presentarse a la junta de consejo a escuchar, opinar o participar sin ir preparado; el consejero independiente profesionalizado debe de ir preparado en teoría y práctica y tiene que ser muy selectivo para cumplir y lograr sus objetivos. El Diccionario de la Real Academia Española define el Profesionalizar cómo “Dar carácter de profesión a una actividad. Convertir a un aficionado en profesional” (Real Academia Española, s.f., definición 1)4 y define Profesional como aquella “Persona que ejerce su profesión con relevante capacidad y aplicación” (Real Academia Española, s.f., definición 4)5.
La tarea clave del consejero independiente es evitar que los accionistas de control incurran en abusos en detrimento de los minoritarios, por lo que resulta fundamental que se observe lo estipulado en el artículo 26 LMV al momento de seleccionar el consejero independiente por su experiencia, capacidad y prestigio profesional, lo que resulta fundamental para el funcionamiento del consejo de administración y la correcta representación de los accionistas minoritarios en las decisiones de la Sociedad. Por otra parte, resulta muy prometedora la propuesta de “regular el ejercicio profesional del consejero independiente a través de una colegiación obligatoria”6. El Colegio pudiera estar regulado por la LMV y depender de la propia Bolsa o bien regulado por la CNBV y otorgar de forma periódica, una certificación para actuar como consejero independiente. La colegiación pudiera dar opciones de consejeros que cumplan con los requisitos establecidos en la LMV. Adicional se pudiera prever para los consejeros independientes un mínimo de percepción por junta y un porcentaje de asistencia obligatoria a las juntas de consejo. El CMPC recomienda como práctica, el que los consejeros sean evaluados de acuerdo a su desempeño; poco se ha hecho al respecto, pero algunas firmas de auditores cuentan con programas de capacitación y evaluación de consejeros que pueden ser de gran utilidad para todos incluyendo los independientes. Lo factible sería que pasara de recomendación a una obligación establecida de forma anual para el consejo de las sociedades que cotizan en bolsa.
- Ley General de Sociedades Mercantiles, México. Ult. Ref. 2018.
- Ley del Mercado de Valores, México. Ult. Ref. 2019.
- Consejo Coordinador Empresarial (2010). Código de Mejores Prácticas Corporativas. México.
- Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 23ª edición, España, 2020.
- Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 23ª edición, España, 2020.
- Marcos, Francisco y Sánchez, Albert. (2008). Necesidad y sentido de los consejeros independientes. Madrid, (p. 56)
Referencias Bibliográficas:
Bainbridge, Stephen M. (2007). The Complete Guide to Sarbanes-oxley: Understanding how Sarbanes-Oxley Affects Your Business. Avon, MA: Adams Business.
Salvochea, Ramiro. (2008). La Revolución del Corporate Governance. Tendencias del Derecho Societario a Nivel Internacional y Nacional. Temas Grupo Editorial SRL.
Larrea, E. Guillermo y Vargas, Salomón. (2009). Apuntes de gobierno corporativo. México, Porrúa,(p. 106)
Porrúa. (2020). Diccionario Jurídico, México.
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